STSJ Comunidad de Madrid 10693/2010, 30 de Noviembre de 2010

PonenteMARIA DEL PILAR MALDONADO MUÑOZ
ECLIES:TSJM:2010:17841
Número de Recurso453/2010
ProcedimientoAPELACIÓN
Número de Resolución10693/2010
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2010
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10693/2010

Recurso de Apelación nº. 453/2010

Ponente: Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Parte Apelante: ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS

Representante: Procurador D. Fernando Muñoz Ríos

Parte Apelada: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: Letrado de la Seguridad Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 693

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

....................................................

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección del margen el recurso de apelación nº 453/2010, interpuesto por el Procurador D. Fernando Muñoz Rios, en nombre y representación de la Organización Impulsora de Discapacitados contra la sentencia número 103/2010, de 26 de Marzo del 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en Procedimiento ordinario 107/2008, habiendo sido parte apelada la Tesorería General de la Seguridad Social representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso Administrativo los trámites procedimentales previstos en los arts.

80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 . SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, ni estimando la Sala necesario ninguno de tales trámites, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2010.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Maldonado Muñoz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La Representación procesal de Organización Impulsora de Incapacitados (O.I.D.) interpone recurso de apelación contra Sentencia número 103/2010, de 26 de Marzo del 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de los de Madrid, en el procedimiento ordinario número 107/2008, deducido contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 9 de Junio del 2008, que desestima el recurso de alzada formulado contra resolución de 15 de Febrero del 2008, que resuelve cursar la baja de oficio de los Códigos de Cuenta de Cotización números 28 122416721 y 30 106094306 con fecha real 05.12.07 y los mismos efectos, así como de todos los trabajadores dados de alta en los mismos y confirma el acto recurrido en todos sus términos. La Sentencia apelada desestima el recurso y confirma la resolución impugnada.

El recurso se fundamenta en dos motivos de impugnación: 1º.- la inscripción en un código cuenta de cotización y el alta y la baja en un determinado Régimen de la Seguridad Social son actos declarativos de derechos, por lo que la TGSS no puede,de conformidad con lo establecido en el artículo 145 LPL, revocar de oficio una resolución previa de la misma entidad que acordó el alta de la empresa y sus trabajadores en el RGSS, y 2º.- la actuación de la OID es legal, no siendo necesaria la previa autorización administrativa para el ejercicio de la actividad de venta de cupones y lotería, infringiendo la TGSS el derecho comunitario, con cita de la Sentencia del Pleno del TSJCE de 6 de marzo de 2007-caso Placanica - que declara que constituye una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios el hecho de que una normativa nacional prohíba el ejercicio de actividades de recogida, aceptación registro y transmisión de las propuestas de apuestas cuando no se dispone de una concesión ó autorización de policía expedidas por el Estado miembro, restricciones que solo estarían justificadas cuando se realizan de un modo no discriminatorio, lo que no ocurre en el caso presente en que al tratarse de un juego de ámbito nacional en otros casos de asociaciones de discapacitados -como la ONCE- sí se les concede un monopolio del juego junto a Loterías y Apuestas del Estado, en clara discriminación con ella.

SEGUNDO

El recurso no puede prosperar por las razones que a continuación se exponen.

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre las cuestiones aquí planteadas en las Sentencias dictada en fecha 12 de enero y 10 de Junio del 2010 en el Recurso de Apelación número 1397/2009 y 49/2010

, en casos idénticos al presente y en sentido contrario al pretendido por el apelante, por lo que se está en el supuesto de aplicar la doctrina sentada en las mencionadas Sentencias por razones de seguridad jurídica y de uniformidad en la aplicación e interpretación de las normas, reproduciendo los argumentos jurídicos utilizados en aquéllas resoluciones judiciales, que llevan a la desestimación de este Recurso.

Dicho lo anterior, y pasando al examen de la primera cuestión planteada, el artículo13.4 de la LGSS (1/94) en relación a la forma de practicarse la afiliación y las altas y bajas dispone: "Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones", disponiendo el artículo 5.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que "Los empresarios deberán comunicar también a la Tesorería General de la Seguridad Social la realización de actividades económicas distintas de las declaradas al solicitar la inscripción inicial, siempre que impliquen la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la actividad económica principal; los datos de los trabajadores de la empresa que presenten especialidades en materia de cotización; las variaciones que se produzcan en los datos facilitados con anterioridad y cualesquiera otras circunstancias que a estos efectos determine el Ministerio de Trabajo e Inmigración", y el artículo 20.1 "Cuando, por los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social, por los existentes en las entidades gestoras de la misma o como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, dicha Tesorería General tuviese conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos precedentes por parte del empresario, la misma procederá de oficio a realizar las actuaciones correspondientes para la inscripción de la empresa, la formalización de la protección frente a las contingencias profesionales o para la toma de razón de las circunstancias a que se refiere el apartado 3 artículo 5 de este reglamento y dará cuenta al empresario de su actuación a los efectos procedentes", y finalmente por lo que a esta litis interesa el artículo 55 del Real Decreto 84/1996 dispone "1 . Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.

2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.

3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este reglamento".

En el caso presente, la TGSS comprobó -tras solicitar informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social - que la actividad a que se dedicaba la empresa y los trabajadores a que se refiere, no era la declarada de "asistencia y servicios sociales", sino la de venta de cupones y lotería, para la que nunca había obtenido la empresa autorización administrativa, por lo que dictó Resolución acordando proceder a la baja de oficio de la empresa Organización Impulsora de Discapacitados de los Códigos de Cuenta de Cotización números 28 122416721 y 30 106094306 con fecha real 05.12.07 y los mismos efectos, así como de todos los trabajadores dados de alta en los mismos.

Pues bien, que tal actuación no supone vulneración del artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral (precepto que impide a las entidades gestoras o a los servicios comunes revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en...

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