STSJ País Vasco 752/2011, 15 de Marzo de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución752/2011
Fecha15 Marzo 2011

RECURSO Nº: 288/11

N.I.G. 20.05.4-10/002991

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Graciela, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintiocho de octubre de dos mil diez, dictada en los autos núm. 702/10, seguidos a su instancia, frente a la Comunidad de Bienes formada por D. Carlos Manuel y Dª Inés C.B., sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Dª Graciela venía prestando servicios para la empresa demandada DIRECCION000, comunidad de bienes con una antigüedad de 24 de noviembre de 2009 con la categoría de ayudante de dependienta y devengando un salario promedio bruto de 946,74 euros mensuales.

2).- Con fecha de 20 de julio de 2010 la empresa entrega a la actora carta de despido por motivos disciplinarios alegando disminución continuada de su rendimiento laboral. La carta de despido consta al folio 89 y se da por enteramente reproducida. En la misma fecha reconoce la improcedencia del despido que consta al folio 90 de autos, tanto la carta de despido como el reconocimiento de la improcedencia del mismo, se notificaron en mano a la trabajadora el día 20 y el día 21 mediante burofax. En el documento de reconocimiento de la improcedencia del despido que reconocía la improcedencia del despido conforme al art.56,2 ET manifestando asimismo que se proponía depositar en el Juzgado y a disposición del trabajador la suma de 946,74 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

3).- Con fecha de 22 de julio del 2010 la empresa consignó la cantidad de 946,74 euros en concepto de indemnización por despido y a favor la actora tal como consta al folio 93 y 94 de autos 4).- Con fecha 22 de julio de (sic) se acuerda poner a disposición del actor la cantidad consignada por la empresa.

5).- La actora viene percibiendo un salario con inclusión de pagas extra de 946,74, (a los folios 83 y 88)

6).- El contrato de trabajo de la actora, y las nóminas acreditan la categoría de ayudante de dependienta, siendo el convenio de aplicación el de Minoristas, droguerías, herboristerías-. La actividad de la empresa es herboristería. El convenio colectivo de aplicación es de Minoristas, droguerías, herboristerías-publicado en BOE el 21 de febrero de 2008. La revisión salarial se publicó en el BOE el 24 de marzo de 2010. La empresa abona el salario correspondiente al grupo 1 a la actora de 757,39, el plus de locomoción que figura en el convenio de 15,97 por once mensualidades, la empresa abona un plus de distancia de 60,25 euros mensuales, el citado plus de locomoción se ha ido absorbiendo de conformidad al artículo 43 del convenio de tal manera que en 2007 era de 635,38 euros anuales, compensando año a año para alcanzar el salario mínimo garantizado. La empresa no ha compensado el plus de locomoción. La empresa no ha compensado el plus de locomoción. Conforme el artículo 24 el ayudante de venta se encuadra en el grupo 1 .

8) (sic).- Presentada papeleta de conciliación en fecha de (sic) se celebró el acto 30.07.2010 sin avenencia manifestando la empresa que si reconoció la improcedencia del despido el día 20.07.2010 consignando la indemnización en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

9).- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo en su totalidad la demanda interpuesta por Dª Graciela contra la empresa demandada DIRECCION000, comunidad de bienes y contra Carlos Manuel y Inés, absolviendo a todos ellos de los pedimentos de la demanda.

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso, por la demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La cuestión principal que se plantea en el presente recurso de suplicación versa sobre el módulo salarial que ha de servir de base para cuantificar la indemnización legal de 45 días por año de servicio que tiene derecho a lucrar la ahora recurrente como consecuencia del despido disciplinario de que fue objeto el día 20 de julio de 2010, con reconocimiento empresarial de su improcedencia y consignación judicial de la cantidad de 946,74 euros en las 48 horas siguientes al cese. En concreto se trata de determinar si el plus de distancia abonado a la actora, en cuantía de 45,51 euros mensuales, tiene en todo o en parte carácter salarial. Sólo en el caso de que la respuesta fuese favorable a la posición mantenida en el recurso procedería examinar, en segundo lugar, si el error en el cálculo de la indemnización tiene o no carácter excusable.

Para la trabajadora demandante, el citado módulo ha de estar formado por la retribución percibida en nómina por todos los conceptos, en cuantía de 992,25 euros, incluido el plus de distancia ascendente a 45,51 euros, y subsidiariamente, la pactada en el contrato de trabajo concertado el 24 de noviembre de 2009, de 978,91 euros equivalente a 11.746,92 euros anuales. Para la empresa, por el contrario, tal parámetro sólo ha de estar compuesto por el salario mensual satisfecho a la trabajadora en doce mensualidades, en cuantía de 946,74 euros, excluido el plus de distancia de 45,51 euros mensuales.

Frente al pronunciamiento del órgano de instancia en el sentido de que el plus de locomoción no integra el concepto de salario, se alza la actora en suplicación, aduciendo cuatro motivos: los tres primeros, fundados en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la revisión de los hechos que como primero y quinto declara probados la sentencia que impugna y la adición de otro nuevo; el restante, construido con amparo procesal en la letra c) del citado precepto adjetivo, para denunciar la infracción de lo dispuesto por el artículo 56, apartados 1.b) y 2, del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3.1.c) y 26.1 de ese mismo Cuerpo legal y los artículos 43 y 46 del Convenio Colectivo Interprovincial de las empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías, para los años 2007 a 2011, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de febrero de 2008.

SEGUNDO

Con el primer motivo, la parte recurrente persigue adicionar los datos que incorpora al relato histórico de la sentencia su ordinal primero, en los siguientes...

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