STSJ Andalucía 1773/2011, 21 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1773/2011 |
| Fecha | 21 Junio 2011 |
Recurso.- 3112/09 (L), sent. 1773 /11
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil once.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1773 /11
En el recurso de suplicación interpuesto por VERACRUZ HOGAR RESIDENCIA S.L., representado por la Sra. Letrada Dª. Mª Francisca García de Castro Domínguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 977/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandado por Dª. María Cristina, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 27 de mayo de dos mil nueve se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando parcialmente la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- La actora, Dª. María Cristina, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 14 de octubre de 2007, en virtud de un contrato de duración determinada, de la modalidad eventual "por circunstancias de la producción" indicándose que se celebraba "para atender las exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistente en apoyo plantilla, aún tratándose de 1ª actividad normal de la empresa", con duración prevista del 14 de octubre de 2007 al 13 de enero de 2008, habiéndose prorrogado el mismo, en fecha 14 de enero de 2008 hasta el 13 de septiembre de 2008, siendo su categoría profesional de pinche, si bien era la única trabajador que desempeñaba tareas de cocina. La jornada pactada en el contrato es de 36 horas semanales.
La demandante percibía un salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, ascendente a 22,40 euros o lo que es lo mismo 672 euros mensuales.
La empresa, que se dedica a la actividad de residencia de ancianos, comunicó a la actora, el 20 de agosto de 2008, la finalización de su contrato de trabajo el 13 de septiembre de 2008, habiendo sido declarado por Sentencia de este mismo Juzgado, recaída 14 de enero de 2009, en los Autos núm. 1047/08, el cese de la relación laboral operado por 1ª demandada despido improcedente, encontrándose en tramitación el recurso de suplicación interpuesto contra la mentada resolución.
El Convenio Colectivo Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal fija el salario base para 1ª categoría de pinche en 743,28 euros en 2007 y en 820 euros en 2008 y para la categoría de cocinero en 779,70 euros en 2007 y en 860,18 euros en 2008, correspondiendo, asimismo a los trabajadores el percibo de dos pagas extras anuales por ese mismo importe. Dicha norma prevé una jornada anual de 1.792 horas.
El Convenio Colectivo del sector Hostelería provincial de Sevilla, prevé par alas residencias geriátricas y la categoría de cocinero un salario base de 818,32 euros en 2007 y de 834,69 euros en 2008. Dicha norma sectorial establece el percibo del denominado PIus Convenio, el 15 de octubre de cada año, por el importe del salario base mensual, incrementado con la antigüedad, según las siguientes cuantías: 10 días de salario base más antigüedad en 2007 y 15 días de salario base más antigüedad en 2008. Asimismo, contempla el percibo del plus asistencia, en su integridad al 100% por aquellos trabajadores, que por faltas injustificadas y/o cuyo número de días de bajas por IT sea inferior o igual a 8 días al año. Se percibirá este plus en un 50% cuando concurran 9 faltas al año; no percibiéndose en el supuesto de 10 ó más días d faltas al año. A estos efectos, se excluyen las faltas debidas a baja maternal, ingreso hospitalario accidente laboral y permisos retribuidos. Este plus se percibirá en enero del año siguiente al cómputo de las faltas, y su cuantía será de: 5 días de salario base mensual más antigüedad en 2007 y 7,5 días de salario base mensual más antigüedad en 2008. El Convenio establece también el abono de dos pagas extras a los trabajadores en cuantía de treinta días de salario base más antigüedad.
La demandante presentó, el 15 de septiembre de 2008, solicitud d conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 29 de septiembre de esa anualidad con el resultado de sin avenencia."
El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Esta sentencia se dicta fuera de plazo por accidente del ponente.
Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de abono de diferencias salariales por la realización de tareas de superior categoría, se alza el demandado por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, sin proponer redacción alternativa de los hechos probados; como la infracción del art. 80 y ss LPL como del art. 137 LPL . Argumenta que se le ha aplicado el convenio de residencias y no el de hostelería como se pedía en la demanda. Añade que no necesitaban una cocinera ni tenía experiencia de tal.
Ya en la STSJA Sevilla nº 816/10 de 9 de marzo dijimos "Discrepa la recurrente del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, sin proponer la...
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