STSJ Asturias 1958/2011, 8 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1958/2011 |
| Fecha | 08 Julio 2011 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01958/2011
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2010 0103124
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003052 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000700/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO
Recurrente/s: Mateo
Abogado/a: IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA
Recurrido/s: DIRECCION000 C.B.(RESTAURANTE COMPOSTELA)
Abogado/a: MANUEL ANGEL GUTIERREZ ROZOS
SENTENCIA Nº 1958/11
En OVIEDO, a ocho de Julio de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003052/2010, formalizado por el Letrado D. IGNACIO PEREZVILLAMIL GARCIA, en nombre y representación de Mateo, contra la sentencia número 495/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000700/2010, seguidos a instancia de Mateo frente a DIRECCION000 C.B. (RESTAURANTE COMPOSTELA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ . De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Mateo presentó demanda contra DIRECCION000 C.B. (RESTAURANTE COMPOSTELA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 459/2010, de fecha veintiuno de Octubre de dos mil diez .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) El demandante don Mateo, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y de las demás circunstancias personales que en autos constan, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada " DIRECCION000 C.B.", que gira comercialmente como "Restaurante Compostela" y está integrada por los comuneros Augusto y Doña Rocío, haciéndolo con antigüedad de 26/11/08, categoría profesional de camarero y devengando una retribución bruta mensual de 1342,33 # incluido prorrateo de pagas extras, equivalente a 44,74 # día a efectos indemnizatorios, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y sin afiliación sindical.
-
) La relación laboral se inició merced a la suscripción de distintos contratos temporales sucesivos hasta que se le formalizó contrato de trabajo indefinido el 10/12/09 con una jornada de trabajo de 40 h semanales prestadas de lunes a domingo, con los descansos legales o convencionalmente establecidos. Desde siempre trabajaba de 16 a 24:00 h, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias (BOPA 11/02/09 ).
-
) El 24/12/09 fue asistido a las 11:39 h en Urgencias del HUCA por lumbalgia mecánica, causando baja laboral por accidente no laboral el propio día. Pese a conocer la empresa el motivo de sus ausencias al trabajo por tal motivo, le despide disciplinariamente con efectos al 29/12/09 por haber faltado injustificadamente a trabajar los días 24, 25, 26, 27 y 28 de diciembre de 2009, si bien el despido fue conciliado judicialmente como improcedente el 08/03/10 (demanda 80/10 de este mismo Juzgado), optando por la readmisión la empresa que tendría lugar el 10/03/10. Del proceso de I.T. había causado alta médica el 25/01/2010 por mejoría que permite trabajar.
-
) El demandante venía entendiendo que la baja debía serlo por accidente de trabajo padecido el 23/12/09 al realizar un sobreesfuerzo, fue atendido por la Mutua Patronal Fremap el 29/12/09 sin que conste que la demandada haya extendido el parte de A.T., accidente laboral de 23/12/09 que al parecer desconoce, y del que no existe tampoco prueba alguna.
-
) El actor cursó burofax a la empresa el 09/03/10 recibido el 10/03/10, por el que solicitaba que se le abone su salario dentro de los cincos primeros días del mes siguiente al de devengo conforme al Art. 22 del Convenio Colectivo aplicable y en la cuenta que designaba abierta en CajAstur; que se le abonase la nómina de diciembre 09 adeudada y asimismo los salarios de trámite desde el día 26/01/10 a 08/03/10, como el complemento de la I.T. hasta alcanzar el 100% del salario real (Art. 26 a) del Convenio), concediendo un plazo para regularización hasta 05/04/10 ; que se le abonasen como nocturnas las horas a partir de las 22,00 h (con un incremento del 25% sobre el salario base de convenio); que sus tareas se acomodasen a las establecidas para la categoría de camarero en el Convenio; que conforme al Art. 27 del C . Colectivo al coincidir su jornada con el horario de cenas se le facilitase al menos el plato del día como cena; que su jornada se adapte al Art. 13 del Convenio, de 16 a 24,00 h con dos días de descanso a la semana, al ser su jornada semanal máxima de 40 h y sin realizar horas extraordinarias ya que el C. Colectivo [Art. 15 d)] las regula como voluntarias.
-
) La regularización se produjo conforme a lo solicitado por el demandante el 05/04/2010, mediante excepcional transferencia bancaria.
Firmó después las nóminas correspondientes el 07/04/2010 haciendo constar "no conforme".
-
) El 08/04/2010 recibe comunicación de fijación de vacaciones de 8 a 22 de abril 2010 ambos incluidos y como 2ª quincena la que determine el trabajador dentro de los meses de junio y julio, que debe ser comunicada a la empresa antes de 08/04/2010, porque en otro caso se fijará por la dirección empresarial asimismo. Se aducía que se había negado a confeccionar con el resto de trabajadores el calendario de vacaciones. Lleva fecha la comunicación de 31/03/10. El actor presentó demanda de vacaciones (autos 364/10 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo), suplicándose la nulidad o improcedencia de la comunicación dejándola sin efecto alguno, fijándose por la empresa otros periodos de disfrute en los términos y con la antelación mínima que legalmente vienen exigidos.
Ha sido estimada por sentencia de fecha 27-Mayo-2010. Un ejemplar obra en autos y se da aquí por reproducida.
Denegado el acceso a la suplicación por Auto de 10/06/2010 del referido Juzgado, se halla pendiente de resolver ante la Sala de lo Social del TSJ-Principado de Asturias el recurso de Queja que la empresa condenada interpusiera frente a la denegación.
-
) El 08/04/2010 recibe asimismo comunicación de sanción fechada a 31/03/10, por falta leve del Art.
41.10 del C . Colectivo sancionándola con "amonestación por escrito", por haber decidido unilateralmente faltar al trabajo el domingo 28 de Marzo (de Ramos) "alegando que se tomaba un descanso que se le debía. Su falta de trabajo ha supuesto que varios de sus compañeros hayan tenido que suplir su ausencia ante la circunstancia añadida del fallecimiento del padre de uno de los trabajadores y compañero suyo. Usted nunca ha descansado un domingo completo puesto que su régimen de descanso semanal como el del resto de la plantilla se realiza los martes y el medio día restante o bien se acumula en periodos de tres meses o se disfruta previo acuerdo con la dirección de la empresa".
La sentencia dictada en autos 442/10 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo, de fecha 05/07/2010, revocó y dejó sin efecto la sanción de amonestación por escrito. Es firme y obrando en autos un ejemplar se tiene aquí por incorporada.
-
) El 07/04/2010 recibe comunicación de tal fecha del tenor literal siguiente:
"Muy Señor nuestro:
La dirección de esta empresa en el uso regular de sus facultades organizativas y al amparo de lo previsto en el Art. 41 del vigente texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por R.D.L 1/1995, de 24 de marzo, ha acordado modificar su horario de trabajo, al entender que, dada la actividad de la empresa, hostelería, y dadas las razones de carácter organizativa: (Su prestación de servicios se realiza de 16 a 24 horas de lunes a domingo con descanso semanal de día y medio; y la dirección de la empresa ha constatado la bajada de ventas durante las tardes, es por lo que concentrará sus recursos de personal en las horas de mayor afluencia de clientes, desayunos, comidas y cenas), ello contribuirá a mejorar el servicio que se da a los clientes y aumentar dentro del horario de actividad de la empresa las horas en caso de atención a las cenas, antes hasta las 24 horas y ahora hasta las 1-30 horas o 2.00 horas de la madrugada.
Su nuevo horario de trabajo pasará del actual de 16.00 horas a 24.00 horas a realizarlo según el siguiente cuadro:
- LUNES: De 17.00 horas a 24.00 horas
- MARTES: Descanso
- MIERCOLES: # jornada descanso. De 20.00 horas a 24.00 horas
- JUEVES: De 18 horas a 24 horas
- VIERNES: De 18 horas a 2.00 horas madrugada
- SABADO: De 18 horas a 2.00 horas madrugada
- DOMINGO: De 17.00 horas a 24.00 horas
La fecha de efectos de la anterior modificación en sus condiciones laborales será la del próximo día 8 de mayo del 2010, advirtiéndole de la naturaleza ejecutiva de la misma, salvo que opte por la rescisión de su contrato de trabajo o proceda a impugnar judicialmente dicha decisión, conforme lo establecido en el Art.
41.3 del Estatuto de los Trabajadores .
Rogamos firme el duplicado de la presente a los meros efectos de haber quedado notificado."
No consta que impugnara judicialmente en proceso específico tal medida ni que presentara ante la UMAC solicitud de acto de conciliación preprocesal.
No ha llegado a tener efectividad práctica la modificación ya que el 28/04/2010 el actor causó baja laboral por "ansiedad", situación que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba