STSJ Comunidad de Madrid 748/2009, 15 de Septiembre de 2009
| Ponente | CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2009:9700 |
| Número de Recurso | 3218/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 748/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0003218/2009
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00748/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 748
ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA
En Madrid, a quince de septiembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 748/09
En el recurso de suplicación nº 3218/09, interpuesto por CDN ROTULACIÓN S.L., representado por la Letrada Dª. María Rosa Rodríguez Gutiérrez, contra la sentencia nº 513/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 21 de los de Madrid, en autos núm. 947/07, siendo recurrido D. Pedro Antonio, representado por el Letrado D. Sergio Ortas Gigorro, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Pedro Antonio contra CDN ROTULACIÓN S.L., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, al que fue citado el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia con fecha 29 DE DICIEMBRE DE 2008, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
"PRIMERO A VIGESIMO.- Se tienen por reproducidos literalmente los de la anterior sentencia."
En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que debía estimar la demanda interpuesta pro DON Pedro Antonio en concepto de DESPIDO contra la empresa CDN ROTULACION SL y el MINISTERIO FISCAL declarando su improcedencia y condenando a la demandada a que opte en el plazo de cinco días a partir de la notificación entre readmitirle en las mismas condiciones o abonarle una indemnización de 6226,56 euros y en ambos supuestos al importe de los salarios dejados de percibir."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada CDN ROTULACIÓN S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
La dirección letrada de la empresa demandada, CDN ROTULACIÓN, S.L., postula en su primer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal en el art. 191 b) del TRLPL, la modificación del hecho probado decimotercero del capítulo fáctico de instancia, a fin de que su tenor literal sea: "El salario mensual del trabajador es de 1184,78 euros brutos mensuales con inclusión de pagas extraordinarias, siendo el salario en cuantía diaria de 38,95 euros", indicando igualmente su relevancia a los efectos de la correcta aplicación del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ; siendo que así se infiere de la documental que lo respalda, ha de accederse a su revisión en la forma postulada, y sobre la que la parte impugnante también manifiesta su conformidad.
La segunda modificación se proyecta sobre el hecho probado decimoquinto, para el que se interesa la adición de un nuevo párrafo que diga: "El trabajador no justificó ni presentó un solo parte médico o documento justificativo de su situación de IT iniciada el 14 de enero de 2006 y que finalizó el 14 de julio de 2007 por agotamiento del plazo". Diversas consideraciones se oponen a la introducción de este apartado; por una parte, la falta de coincidencia de las fechas propuestas con las declaradas en otros ordinales de instancia cuya modificación no se solicita -así, en el HP 5º consta el día 18.01.2006 como fecha de baja-, junto la declaración (HP 9º incombatido) de que la empresa abonó el subsidio de IT por enfermedad mediante pago delegado hasta el 31.07.2007 deduciéndose dicho pago de las cotizaciones por contingencias comunes ingresadas en la Mutua Fremap, y, por otra, la irrelevancia de la adición postulada, relativa a un periodo sobre el que no se proyecta el núcleo esencial de la litis, como seguidamente se verá.
Con cobertura en el apartado c) del citado art. 191 TRLPL denuncia el recurrente la infracción del art. 56.1 del ET en conexión con la doctrina del Tribunal Supremo que relaciona, acerca de la determinación del salario aplicable a indemnización por despido improcedente, habida cuenta de que la sentencia combatida aplica la base reguladora que sería aplicable en el supuesto de declaración de IT derivada de accidente de trabajo.
Arriba se ha estimado el correlativo sustrato fáctico acerca del salario mensual percibido por el trabajador conforme a las últimas nóminas del trabajador, de manera que ha de atenderse a la jurisprudencia invocada, que ya desde STS de 24 de julio de 1989 señalaba que el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido (se recuerda en la de la Sala de 5.11.2008 ), y se reiteraba en STS de 27 septiembre 2004 de la siguiente forma: "No discutiéndose en este recurso la naturaleza salarial del concepto debatido, al ser salario de acuerdo con el art. 26 del ET, lo percibido por el actor por el concepto de referencia, la determinación del salario regulador que en el caso de autos, debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, y al que se refiere el art. 56-1 del ET, debe partir de lo dispuesto en este artículo tal y como ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala y en este sentido sí como señalan las sentencias de 24 de julio de 1989, 25 de febrero de 1993 y las que en esta citan, entre otras, el salario regulador de la indemnizaciones es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido, solo a este, como señala la sentencia de instancia, y la de contraste es el que debe tenerse en cuenta, por tanto, si cuando el actor fue despedido el 8 de febrero de 2002, ya trabajaba en España desde el mes de octubre de 2001, es evidente que no puede computarse a efectos de salario regulador el concepto reclamado, ya que en el momento del despido y cese, no percibía tal complemento; la tesis de la sentencia recurrida, no puede aceptarse, por carecer de apoyatura legal, no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, para incluir la cantidad percibida por el referido complemento; el mismo, tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, sí cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese; no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular."
Tales consideraciones conllevarán, para el caso de no estimarse el siguiente motivo de suplicación, el éxito de la pretensión alternativa de declaración del salario regulador postulado a efectos indemnizatorios y de salarios de tramitación, con los pronunciamientos legales inherentes.
El último punto del recurso formulado, con amparo en el art. 191 c) TRLPL, denuncia inaplicado el art. 49.1.D del ET en relación con el art. 131 Bis de la LGSS, argumentando que agotado el periodo de IT en fecha 14.07.2007, el trabajador no se reincorporó ni justificó la no reincorporación al puesto de trabajo, dando explicaciones solamente llegado el mes de noviembre, con posterioridad al acto de conciliación, evidenciando así un abandono consciente y voluntario del trabajo.
Se adelantaba que el núcleo de debate no se sitúa en el periodo de IT...
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