STSJ Cataluña 6306/2010, 4 de Octubre de 2010

PonenteMARIA DEL MAR GAN BUSTO
ECLIES:TSJCAT:2010:7029
Número de Recurso4901/2009
ProcedimientoRECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución6306/2010
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2010
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0067661

mi

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 4 de octubre de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6306/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Casimiro frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 17 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1018/2008 y siendo recurridos-T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 20 de noviembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por don Casimiro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que declare su derecho, para atender cuidado de hijo biológico

nacido el 25/02/2008, a disfrutar de licencia y prestación por paternidad de trece días que establece el artículo 48 bis del ET, absolviendo libremente al demandado de la pretensión de condena en su contra dirigida."

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor don Casimiro, titular de D.N.I. número NUM000, junto con doña Virtudes, titular de DNI número NUM001, son progenitores biológicos de Sebastián, nacido el 25/02/2008.

SEGUNDO.- La madre trabaja, como personal laboral, para l'Ajuntament de Montcada i Reixac.

TERCERO.- El convenio Colectivo de empresa disciplina, en su artículo 14.5.b) que, por maternidad, la licencia para la trabajadora se fija en 20 semanas de licencia.

CUARTO.- La Sra. Virtudes percibió, de la Seguridad Social, la prestación por maternidad en el periodo de 16 semanas comprendido de 25/02/2008 a 15/06/2008.

Disfrutó de tal licencia hasta el 13/07/2008, siendo a cargo del empleador el abono de la prestación en las últimas cuatro semanas.

Con efectos de 14/07/2008 se le ha concedido permiso de lactancia durante una hora, hasta el 30/11/2008. Y una reducción de un tercio de su jornada, con percepción del 100% de sus retribuciones, hasta el 13/07/2009.

QUINTO.- El actor solicitó, el 08/07/2008, licencia y prestación por paternidad biológica, en el periodo 14/07/2008 a 25/02/2008.

SEXTO.- La prestación le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Barcelona, de data 15/07/2008, porque el periodo solicitado se encontraba fuera del establecido en el artículo 48 bis del ET .

SÉPTIMO.- Formuló contra la anterior resolución reclamación previa que fue desestimada por otra de 01/10/2008.

OCTAVO.- Indiscuten las partes que de prosperar la pretensión la base reguladora de la pensión sería de 75,65 euros diarios y la fecha de efectos económicos de 16/06/2008.

TERCERO

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión del derecho del disfrute del derecho al cuidado del hijo biologico durante trece dias se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral,que no ha sido impugnada por las partes demandadas.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se declare el derecho a percibir la prestación por paternidad por el período de 13 dias, sobre la basa reguladora diaria de 74,71 euros.

Como motivo de censura juridica alega la infracción del art 48 bis art. 48.4 del ET, art. 53.3, art. 39 de la Constitución Española.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el caso que analizamos se produce la infracción de los arts citados,pues la solicitud del actor debe de considerarse dentro de plazo, entendiendo por plazo el que comprende el derecho del disfrute de maternidad no solo el previsto en la ley es decir en el art 48 del ET, sino tambien al que tiene derecho por convenio colectivo, como es el caso de la madre que ha disfrutado de una licencia de maternidad durante 20 semanas por establecerlo el convenio colectivo en el art 14.5 como consta en el hecho probado tercero, y al haber finalizado el 13.7.2008, la licencia por maternidad, al haber solicitado el actor el 8...

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