STSJ Castilla y León 470/2010, 2 de Julio de 2010
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2010:4855 |
| Número de Recurso | 575/2007 |
| Procedimiento | OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 470/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos a dos de julio de dos mil diez.
Recurso contencioso-administrativo núm. 575/2007 y 478/2008 acumulados interpuestos por las mercantiles "General Yagüe 8, S.L." e "Inversiones Morco 93, S.L.", representadas por la procuradora Dª. Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendidas por letrado, contra el Bando del Ilmo. Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Burgos de 3 de diciembre de 2007, relativo a la organización de festejos para celebrar los cotillones de fin de año y noche de Reyes; habiendo comparecido como parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado D. José Luis Martín-Palacín Gutiérrez.
Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos el día 17 de diciembre de 2007, e igualmente el día 13 de diciembre de 2007 y contra la misma resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala, acumulándose ambos recursos con posterioridad. Admitidos a trámite los recursos, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 10 de noviembre de 2008, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que declare la nulidad del Decreto del Alcalde de 3 de diciembre de 2007, así como de los actos dictados en su aplicación, al no ser ajustados a derecho, a la par que dañinos de los intereses de la parte recurrente.
Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la representación procesal del Ayuntamiento, quien contestó a la demanda por medio de escrito de fecha 11 de septiembre de 2009, solicitando la inadmisión del recurso contra los actos dictados en aplicación del Bando de 3 de diciembre de 2007 y la desestimación del presente recurso.
Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, solicitándose por las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98, al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley, establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 10 de junio de 2010 para votación y fallo, lo que se efectuó.
Siendo ponente D. Jose Matias Alonso Millan, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
Es objeto del presente recurso jurisdiccional el Bando del Ilmo. Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Burgos de 3 de diciembre de 2007, relativo a la organización de festejos para celebrar los cotillones de fin de año y noche de Reyes.
Y en apoyo de sus pretensiones la parte actora esgrime los siguientes argumentos:
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).-Se produce la nulidad absoluta del Bando al tratarse de una disposición de carácter general dirigida a regular una materia con carácter general y no caso a caso, para lo que carece de competencia. La competencia municipal derivada del art. 13-2 de la Ley 7/2006 lo es exclusivamente para resolver sobre solicitudes que se le efectúen, autorizando o rechazando éstas, pero en ningún caso para regular ex novo lo que no se ha regulado previa y expresamente por el órgano competente. Se dice que se trata de condiciones adicionales para la celebración de este tipo de eventos, pero sin embargo para este tipo de eventos, no existen señaladas ni recogidas condiciones principales, que debieran haberlo sido por la Junta de Castilla y León, al igual que en otras comunidades autónomas. La conclusión es que el Bando fija condiciones ex novo, al tomar la iniciativa, cumplidas las cuales el Ayuntamiento otorgará la autorización solicitada para la celebración del cotillón. Otorgar autorizaciones para la celebración de cotillones de Nochevieja a todos los que cumplan con lo contenido en el Bando, es en principio absolutamente lesivo y menoscaba los derechos de terceros.
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).-Celebrar un cotillón de nochevieja no puede ser calificado como de esporádico u ocasional, sino como una actividad habitual que se lleva a cabo por las Discotecas y Salas de Fiestas. Sólo quienes no son profesionales, ni se dedican específicamente a esta actividad pueden pretender calificarlo de esporádico u ocasional, apoyándose en que sólo se celebra una vez al año, pero lo esporádico sería hacerlo en otros momentos distintos a sus propias fechas; no en vano se vienen celebrando los días 31 de diciembre y 5 de enero en las discotecas y salas de fiesta de España los "tradicionales" cotillones. Tampoco, pues, desde esta perspectiva el Ayuntamiento encuentra habilitación para regular el acceso a esta actividad con apoyatura en el art. 13-2 de la Ley 7/2006 .
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).-La habilitación que realiza el Bando, pasa por encima del espiritu y criterio de la autorización particular (que es la razón por la que se autoriza al Ayuntamiento en el art. 13-2 de la Ley 7/2006 ) a una autorización generalizada, lo que no es de recibo. En cuanto a la mejora de las razones de seguridad y salubridad, se parte del hecho de que éstas ya son las adecuadas en los establecimientos que disponen de licencia. Se da la paradoja de que con el Bando se abre un espacio imposible de manera general dentro de las actividades molestas para que por quienes no tienen la condición de profesionales del sector y carecen de la menor preparación organicen este tipo de fiestas. Lejos de beneficiar a los intereses generales, sólo beneficia a unos pocos promotores-organizadores de estas fiestas en perjuicio del resto de los profesionales de hostelería y del vecindario en general. No se trata de regular el camino para si alguien quiere solicitar la celebración de un espectáculo o actividad recreativa de manera ocasional, sino de, fijando una determinada actividad, abrir la puerta para que todo el mundo pueda llevarla a cabo cumpliendo unos requisitos, entre los que el propio Ayuntamiento ignora expresamente mencionar y exigir el cumplimiento de su propia Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones.
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).-Conforme al artículo 8 de la Ley 7/2006, los Ayuntamientos pueden legislar en tanto en cuanto nos referimos a las condiciones que son exigibles para la instalación de un establecimiento de las recogidas en la Ley 7/2006 con carácter permanente, y ello siempre referido a su "ubicación (distancias) y apertura (número de establecimientos), pero no en cuanto a los requisitos internos del funcionamiento. Los Ayuntamientos son los gestores de las licencias ambientales y de apertura. Pero éste no es el caso, puesto que no se trata de implantar un nuevo establecimiento, sino que éste ya existe pero dedicado a otras actividades, por lo que el art. 8-1 no resulta aplicable. En cuanto a lo recogido en el art. 8-2, el Ayuntamiento no es libre, en el caso de establecimientos permanentes, para autorizar una actividad sin respetar la normativa sectorial de aplicación, que implica la solicitud de licencia ambiental, pues se trata de una actividad nueva para la que no se dispone de licencia y que indudablemente ha de ser clasificada de molesta. Al tratarse de una regulación que se pretende referida a los cotillones de fin de año y noche de Reyes, sólo puede el Ayuntamiento escaparse del control establecido en este artículo si se considera que la celebración de un cotillón de Nochevieja es algo puntual o esporádico, lo que no se admite por esta parte. Se trata de una disposición para regular una actividad habitual en establecimientos permanentes.
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).-El Bando regula las condiciones que han de cumplir una serie de establecimientos, cuenten o no cuenten con licencia para ello, ya sean establecimientos públicos o no. Se regula así, no la ubicación, sino la actividad en sí misma, para lo que no resulta competente, pues la actividad ya en sí misma se encuentra clasificada como molesta y en su consecuencia el Ayuntamiento no puede ir más allá regulando de manera excepcional y otorgando una serie de autorizaciones a establecimientos permanentes. La actividad "cotillones" queda sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos sectoriales, que el propio Ayuntamiento ha regulado, características que en muchos casos no se cumplen e impiden el propio crecimiento de las actividades instaladas, sin que ahora pueda el Ayuntamiento autorizarlas por vía excepcional sin incurrir en un "fraude de ley". Si los titulares de hoteles o bares y cafeterías decidieron en su día solicitar una licencia de actividad dirigida a otros usos, no pueden ahora "subirse a este carro", para el que no obtuvieron en su día la oportuna licencia, pues supone una modificación sustancial en las condiciones de la licencia, que les permitiría llevar a cabo una actividad que no pueden y que únicamente tiene sentido en dichas fechas. Por la misma razón, quienes ni siquiera son establecimientos públicos, y se dedican a otras cosas el resto del año, no pueden ser ahora habilitados por vía de un bando y autorización, contraviniendo las normativas específicas de aplicación a toda actividad molesta y el procedimiento que se exige a todos los establecimientos para llevar a cabo una actividad de este tipo.
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