STSJ Andalucía 3697/2009, 26 de Octubre de 2009

PonenteBENITO RECUERO SALDAÑA
ECLIES:TSJAND:2009:10094
Número de Recurso1118/2009
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución3697/2009
Fecha de Resolución26 de Octubre de 2009
EmisorSala de lo Social

Rº. 1118/09-BG St. 3697/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Sres:

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN. Presidente.

Dª. MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintiséis de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3697/2009

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Dolores y MUNCARE, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA; ha sido Ponente el Iltmº. Sr. D. BENITO RECUERO SALDAÑA, Magistrado Emérito.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Dolores contra MUNCARE, S.L., Tomás, Lina sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 23 de octubre de 2008, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

HECHOS PROBADOS

1) Dña. Dolores ha venido prestando sus servicios para Muncare S.L. desde el día 22 de octubre de 1990, en virtud de contrato de trabajo con la categoría profesional de oficial de 2ª, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 49.66 euros. 2) Muncare S.L. se dedica al alquiler de coches y está domiciliada en Avda. Felipe II, local 32.

Tomás se dedica al alquiler de locales y está domiciliada en DIRECCION000 n° NUM000 .

Lina se dedica al comercio al por menor de prendas infantiles y está domiciliada en Avda. DIRECCION001, NUM001, NUM002 .

Entre los administradores de las entidades expresadas y la actora existen relaciones de parentesco.

3) Dña. Dolores prestó sus servicios para Recreativos Mape S.L. desde el 22 de octubre de 1990 hasta el 19 de noviembre de 1996. Para Tomás desde el 25 de noviembre de 1996 hasta el 9 de octubre de 2000. Para Lina desde el 11 de octubre de 2000 hasta el 10 de octubre de 2001 y para Muncare S.L. del 4 de diciembre de 2001 hasta el 26 de junio de 2008.

4) El día 26 de junio de 2008 la empresa demandada entrega al actor carta donde se le comunica el despido y con el siguiente tenor literal: " El rendimiento que se le viene observando desde comienzos del presente año no viene a satisfacer las previsiones de producción que estimamos necesaria para la continuación de su producción. Esta circunstancia está causando una situación tremendamente negativa tanto económica como profesional y supone un incumplimiento laboral de las obligaciones contraidas en su contratación y que le son exigidas en aras de conseguir un rendimiento normal en el desempeño de su trabajo para con ésta empresa". Al mismo tiempo se reconoce la improcedencia del despido y se indica que se pone a su disposición una indemnización de 33900 euros.

5) La indemnización fue consignada en éste Juzgado en fecha 26 de junio de 2008 y no fue aceptada por la actora.

6) Con fecha 3 de julio de 2008, se presentó la correspondiente solicitud de conciliación, que se tuvo por intentada sin avenencia con fecha 16 de julio de 2008. La presente demanda se interpuso el día 23 de julio de 2008.

7) A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la provincia de Almería que se aplica, en Sevilla, en virtud de la Resolución de la Dirección General de Trabajo, así como la Revisión salarial para el año 2006 y nueva tabla salarial para el año 2007 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. Estos documentos obran en los documentos 8 a 11 del ramo de prueba de la demandada y se dan por reproducidos.

8) Si se entiende que el salario a efecto de despido es el que se venía percibiendo en el mes anterior al despido y sin incluir plus de transporte y ropa (mayo de 2008) el salario diario a efecto de despido asciende a 42'40 euros según el detalle que obra en el folio 74 de las actuaciones y que se da por reproducido.

Si se entiende que en el cálculo del salario deben incluirse plus de ropa y transportes y que es aplicable el Convenio Colectivo de Almería y las revisiones de 2006 y 2007, el salario diario a efecto de despido ascendería a 57'82 euros según el desglose que obra en el folio 2 y que se da por reproducido.

TERCERO

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que declaró la improcedencia ya reconocida por la empresa y condenó a la misma a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, sentencia que fue posteriormente aclarada por auto en lo que respecta al salario diario y al importe de la indemnización, ambas partes se han alzado en suplicación con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En dicha sentencia se razona que la empresa se conformó con la antigüedad y la categoría de la actora establecida en la demanda y fue sólo el salario diario la cuestión controvertida entre las partes y, con respecto al mismo, declara la sentencia: que el Convenio Colectivo aplicable es el de Oficinas y Despacho de la provincia de Almería y que el plus de transporte y de ropa tiene naturaleza extrasalarial en el mismo, por lo que fijó como salario diario el de 49,66 euros. En el auto aclaratorio de la misma modifica ese salario en atención a que no había incluido el plus de asistencia y actividad, por lo que lo aumentó a 51,31 euro y la indemnización a 40.845,33 euros..

SEGUNDO

La empresa muestra su...

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