STSJ Asturias 3354/2009, 27 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2009:5174 |
| Número de Recurso | 1972/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 3354/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 03354/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2009 0102032, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001972 /2009
Materia: JUBILACION
Recurrente/s: I.N.S.S, T.G.S.S
Recurrido/s: Maximino, MINISTERIO DE DEFENSA
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000717 /2007
SENTENCIA Nº: 3354/09
ILTMOS. SRES.
D. EDUARDO SERRANO ALONSO
D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ
Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ
En OVIEDO a veintisiete de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0001972 /2009, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del I.N.S.S, y la T.G.S.S, contra la sentencia de fecha tres de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000717 /2007, seguidos a instancia de Maximino representado por la letrada CAROLINA SANDIN HERNANDEZ frente al MINISTERIO DE DEFENSA, al I.N.S.S, y a la T.G.S.S, parte demandada, en reclamación de JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de abril de dos mil nueve por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
-
- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 15 de abril de 2004 a D. Maximino, con DNI NUM000 y nº de afiliado a la Seguridad Social NUM001 se le reconoció una pensión de jubilación con efectos económicos desde el día 2 de marzo de 2004 e importe mensual de 61,13 # para el año 2007, para el reconocimiento y cálculo de esta pensión se tuvieron en cuenta las siguientes cotizaciones :En España: 2.229 días (476 días realmente cotizados y
1.753 días bonificados). En Suiza: 10.487 días, resultando una prorrata de 17,52%.
-
- El actor solicitó en escrito de fecha 31 de agosto de 2007 la revisión en referencia a la determinación de la base reguladora de la pensión, y cómputo de periodos de cotización de seguro o de residencia.
-
- En Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 4 de abril de 2007 se desestima la petición de revisión. Frente a esta resolución se interpuso Reclamación previa en vía administrativa con fecha de entrada 19 de septiembre de 2007 en lo que respecta a la determinación de la base reguladora de la pensión, y el cómputo de periodos de cotización de seguros o residencia que fue desestimada en resolución de fecha 9 de marzo de 2007.
-
- El actor ha cumplido los siguientes servicios al Estado en la Administración Militar:
En el Servicio Militar Obligatorio: alta 18 de marzo de 1951 baja 18 de diciembre de 1961 (9 meses).
Tiempo que excede de la duración legal del servicio militar obligatorio: alta 18 de diciembre de 1961, baja 10 de julio de 1962 (6 meses y 22 días).
-
- La parte actora solicita el siguiente cómputo:
- Base reguladora: 904,82 #.
- Porcentaje pensión: 100%.
- Porcentaje prorrata a cargo de España: 19,02%.
- Pensión inicial: 172,09 #/mes.
- Revalorizaciones: 21,33 # - Pensión actualizada 2007: 193,42 #.
Días de cotización en España:
Reales: 678 (476 reconocidos +202).
Bonificados: 1753.
Total días de cotización: 2.431.
Porcentaje a cargo de España: 19,02% (2.431/12.775).
-
- El incremento del Salario Mínimo Interprofesional desde 1964 a 2 de marzo de 2004 (hecho causante) se fija en 4.156,00 %.
-
- El actor no formuló reclamación previa frente al Ministerio de Defensa.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
El accionante presentó demanda frente al Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio de Defensa solicitando el reconocimiento de pensión de jubilación sobre una base reguladora de 904,82 euros, resultado de aplicar a las últimas cotizaciones efectuadas en España los incrementos experimentados por el salario mínimo interprofesional hasta la fecha del hecho causante y con un porcentaje del 19,02% con cargo al Estado español en lugar del inicialmente reconocido del 17,52%, computando el tiempo que prestó servicios en la Administración militar excediendo de la duración del servicio militar obligatorio.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, el cual dictó sentencia el 3 de abril de 2009 estimando íntegramente la demanda. Frente a la resolución que le es adversa interpone la representación letrada de las Entidades Gestoras recurso de suplicación con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado de contrario.
Amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral el primer motivo del recurso está orientado a la revisión de los hechos probados que declara la sentencia .Quien recurre trata de rectificar el contenido del hecho probado tercero y de suprimir el sexto y sustituirlo por otro.
Concretamente solicita que se modifique el ordinal tercero - con base en los documentos obrantes en los documentos 152, 8, 44 y 51 - en el sentido de suprimir la referencia a la duración del servicio militar obligatorio, por tratarse de una cuestión legal, proponiendo el siguiente texto:
"El Ministerio de Defensa certifica un periodo de servicios al Estado en la Administración Militar, sin quedar acreditada su condición de profesional de las Fuerzas Armadas en el período de 18 de marzo de 1961 a 10 de julio de 1962, por un total de 15 meses y 22 días".
Pues bien, la revisión propuesta ha de obtener favorable acogida ya que los documentos en que se funda son hábiles para producir el efecto pretendido y la Juzgadora de instancia, con la redacción de tal ordinal, convierte en hecho probado no sólo el tiempo servido que fija la certificación- lo que es correctosino también lo que no es más que una instrucción que contiene opinión jurídica (la duración del servicio militar a estos efectos). Con ello realiza un prejuicio y, además, otorga la decisión litigiosa al Ministerio de Defensa.
En consecuencia, el hecho probado tercero de la sentencia queda redactado en la forma antedicha.
Pretende asimismo la entidad gestora recurrente - con base en los documentos obrantes a los folios 146 a 148 de los autos -la supresión del hecho sexto de la sentencia y su sustitución por otro del siguiente tenor literal:
"La cuantía de la base reguladora de la prestación de jubilación teniendo en cuenta la cuantía del Salario Mínimo Interprofesional con las actualizaciones señaladas por los índices correspondientes en el período 03-1989 a 02-2-2004 asciende a 454,68 euros al mes".
La propuesta revisora no puede prosperar.
Así, los documentos en que se funda no evidencian error de la juzgadora, trata de incorporar a los hechos una cuestión jurídica impropia de la sede fáctica y el propio contenido de la nota de régimen interior recoge que se trata de base calculada teniendo en cuenta las bases mínimas y conforme al Convenio con Suiza que no está en vigor desde junio de 2002 .
La censura jurídica correctamente formulada por la vía del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se desarrolla a través de dos motivos de recurso.
El primero, se refiere al cálculo de la base reguladora de la pensión y en el mismo se denuncia la infracción del Acuerdo de la Confederación Suiza con la Comunidad Europea de 21 de junio de 1999 que entró en vigor el 1 de junio de 2002, así como del artículo 8, Anexo II que remite a la aplicación del Reglamento 1.284/1992, de 30 de abril que modifica los Reglamentos Comunitarios y siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo que cita en relación con el Art. 14 del Convenio entre el Gobierno Español y el Gobierno del Consejo Federal Suizo sobre Seguridad Social, de fecha de 13 de octubre de 1969.
Aduce, en síntesis la recurrente que es plenamente correcta la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al accionante conforme a los Reglamentos Comunitarios teniendo en cuenta que los servicios del mismo fueron prestados en Suiza; que la sentencia yerra al haber aplicado una doctrina jurisprudencial dictada con ocasión de la interpretación del Convenio Bilateral Hispano-Francés, no aplicable en el presente supuesto y que la normativa comunitaria no prevé el criterio de actualización que se aplica en la sentencia impugnada.
Por tanto el primer punto del presente recurso estriba en decidir la cuantía de la base reguladora de la prestación de jubilación de un trabajador que, tras haber prestado servicios en España, marchó a Suiza donde cotizó mas tiempo; en concreto la controversia se plantea acerca de si, para este cálculo, se puede o debe actualizar la base reguladora aplicando los incrementos del salario mínimo interprofesional desde la última cotización verificada en España hasta el momento del hecho causante.
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