STSJ Islas Baleares 527/2009, 23 de Diciembre de 2009

PonenteMARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
ECLIES:TSJBAL:2009:1509
Número de Recurso220/2009
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución527/2009
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2009
EmisorSala de lo Social

seguidos a instancia de frente a MARGARITA TARABINÍ CASTELLANI AZNAR

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00527/2009

Nº. RECURSO SUPLICACION 220/2009

Materia: VIUDEDAD

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: Cristina, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de IBIZA/EIVISSA

DEMANDA: 0000861/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO

DOÑA MARGARITA TARABINÍ CASTELLANI AZNAR

En Palma de Mallorca, a veintitrés de diciembre dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente S E N T E N C I A NÚM. 527/09

En el Recurso de Suplicación núm. 220/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. José Antonio Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social de Ibiza/Eivissa en sus autos demanda número 861/2008, seguidos a instancia de Dª. Cristina, representado por el Sr. D. Francisco Luelmo Granados, frente a la citada parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad gestora, en reclamación por Viudedad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA TARABINÍ CASTELLANI AZNAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO

En fecha de 29 de mayo de 2008 fue dictada resolución en proceso de solicitud de viudedad SMS/AE 2008-507139- 68 RD 2008/195 iniciado por la demandante Dª Cristina, en la que se le denegó la pensión de viudedad por cuanto en el momento del fallecimiento no tenía derecho a la pensión compensatoria.

SEGUNDO

La demandante había contraído matrimonio con D. Mateo en fecha de 4 de abril de 1960, siendo disuelto el mismo por Sentencia de divorcio dictada en el día 5 de diciembre de 1991 en los autos seguidos con el número 358/91.

En fecha de 15 de abril de 2008 falleció D. Mateo, habiendo convivido con la demandante en los dos últimos años a su fallecimiento.

TERCERO

Que la demandante y D. Mateo tenían abierta en la C.A.M. una libreta de ahorro con el número NUM000, cuya fecha de expedición es de 18 de abril de 2005, cuyo último movimiento es de 3 de diciembre de 2008, siendo su disponibilidad individual.

CUARTO

Que el día 24 de marzo de 1982, D. Mateo otorgó ante el Notario de Puente Genil D. Jorge Lahoz cuervo, testamento otorgando a la demandante el usufructo universal y vitalicio de su herencia con relevación de fianza e inventario.

QUINTO

Ha quedado agotada la vía previa.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª Cristina, debo declarar y declaro el derecho de esta a percibir la pensión de viudedad desde la fecha de 15 de abril de 2008, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por dicha declaración.

TERCERO

Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. José Antonio Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª. Cristina ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha treinta de julio de dos mil nueve, una vez resuelto el incidente de aportación documental artº. 231 LPL .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Recurre la representación del INSS y al amparo del art. 191 b) LPL solicita la adición de un nuevo hecho probado 6º en los términos siguientes:

"SEXTO.-La Sra. Cristina es pensionista de Jubilación y actualmente percibe una pensión de 555.69 # netos al mes." La modificación debe prosperar por cuanto así consta en los documentos de autos y evidencia, como pretende la recurrente, que la demandante tenía ingresos propios, de suerte que no solo contaba para su supervivencia con los ingresos del fallecido.

SEGUNDO

Con amparo en el art. 191 c) LPL considera el INSS que se ha aplicado indebidamente el art. 174. 2 LGSS en relación con el art. 97 Cc. El primero de ellos condiciona el derecho a la pensión de viudedad, en los casos de separación y divorcio, a que se sea acreedor de la pensión compensatoria prevista en el segundo de los preceptos citados y que ésta se extinga por el fallecimiento del causante. Fue la inexistencia de dicha pensión la que motivó la denegación de la pensión, inexistencia que fue querida por las partes por cuanto en la sentencia de separación (folios 43 y ss. de autos) se establece expresamente que no consideran necesario establecer la misma. Añade la representación del INSS a estos argumentos que la convivencia posterior, de dos años, acreditada en los hechos probados no ha de ser tenida en cuenta por cuanto es jurisprudencia del TS, reflejada entre otras en su sentencia de de 24 de julio de 2007, que para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación de la reconciliación al órgano judicial que exige el art. 84 Cc . Mientras ésta no se produzca no es posible hablar de convivencia con relevancia jurídica a los efectos que se discuten. Aduce igualmente que la percepción por parte de la demandante de una pensión de jubilación indica que no dependía económicamente del causante. Y considera respecto del testamento del causante que una de las consecuencias de la separación o divorcio es la revocación de consentimientos o poderes. Todo ello refleja a su juicio que no existe un desequilibrio económico que justifique la sentencia de instancia, que declaró el derecho de la demandante a la pensión considerando que había de interpretarse el art. 174. 2 LGSS conforme a la finalidad de la Ley 40/2007 que era condicionar la pensión de viudedad a la existencia de una precariedad económica de la pareja superviviente.

El escrito de impugnación responde a estas alegaciones considerando, en cuanto a la referencia a la percepción por parte de la demandante de la pensión de jubilación, que ambas son compatibles. Pero centra su defensa en una interpretación no finalista sino literal del art. 174. 2 LGSS, conforme a la cual el precepto establece una incompatibilidad entre la pensión compensatoria y la de viudedad. Considera que el citado artículo no prevé, pudiendo haberlo hecho, que en los supuestos de separación o divorcio la pensión quedará condicionada en todo caso a que se sea acreedora de la pensión compensatoria en cuestión y ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante. El precepto dice, en cambio, que el derecho de estas personas quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de dicha pensión compensatoria, ésta se hubiera extinguido con el fallecimiento del causante. Con otras palabras, aquellas personas acreedoras de la pensión del art. 97 Cc sólo podrán acceder a la pensión de viudedad previa extinción de la anterior. El artículo no contempla, según esta interpretación, más especialidad que ésta; esto es, no establece ninguna previsión para los supuestos en los que esta pensión no se ha pactado, por lo que en estos casos se tendría derecho a la pensión. Un argumento sistemático apoya a su juicio esta interpretación, pues el párrafo 3 del art. 174 LGSS prevé para los supuestos de nulidad...

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